¿Qué es la lista OFAC? ¿En qué consisten las “sanciones” o designaciones?
Fernando M. Fernández.- Todo el mundo habla de la lista OFAC, pero pocos saben que es eso. Aquí va mi opinión. Como primer comentario, se debe aclarar que, aun cuando técnicamente se trata de designaciones, enlistamientos o inclusiones de una persona, entidad o país en una lista. Es común encontrar que el término “sanciones” (en inglés sanctions) se usa analógicamente como sinónimo, en contextos tales como afirmar que las designaciones son una especie de “castigo, pena, medida de coerción o sanción”. Sin embargo, en las designaciones que comentamos no hay un juicio, contención legal ni un procedimiento administrativo de tipo sancionatorio que derive en tal modalidad de un supuesto castigo, como una multa, por ejemplo, o una confiscación de un contrabando. Por eso, se genera mucha confusión al divulgar tales términos de forma análoga o equivalente.
Según mi opinión, la lista OFAC (acrónimo en inglés que significa Office of Foreign Assets Control y que se traduce al castellano como Oficina de Control de Activos Extranjeros), es una herramienta administrativa y financiera contra los activos de la persona designada que ha servido para que el Departamento del Tesoro de EE.UU pueda tomar medidas preventivas a los fines de evitar que los llamados Nacionales Designados Especialmente (“SDN” en inglés)[1] hagan negocios con nativos de Estados Unidos y empresas o sucursales radicadas en ese país, por medio de sus instituciones financieras y usando su moneda de uso legal, en virtud de alguna situación sospechosa en materia de tráfico de drogas, terrorismo y su financiamiento, tráfico de personas, proliferación de armas de destrucción masiva, ataques informáticos maliciosos a la cyber-seguridad de USA, entre otras razones.
Además, desde 2017, un SDN, como veremos más adelante, suele estar vinculado a violaciones de derechos humanos, tortura, expropiaciones ilegales y actos de corrupción. Este último renglón es el que más interesa a los fines de esta exposición, debido a que su sistema es de mucha flexibilidad y rapidez: apenas cesa la violación del derecho humano, se levanta la designación, tal como ocurrió con los Ministros de Justicia y del Interior de Turquía[2] y con el General Venezolano Cristopher Figuera.[3]
Asimismo, las designaciones aplicadas a funcionarios venezolanos son selectivas, individuales, personalísimas, específicas, parciales, preventivas, revocables e intransferibles a terceros y, sobre todo, al país, no como dice la propaganda oficialista: “están sancionando a Venezuela”, lo cual es totalmente falso. No se trata de “sanciones coercitivas unilaterales”. Desde el ángulo legal, hay un recurso administrativo de reconsideración que puede ser efectuado por el interesado ante el propio FINCEN.
Es frecuente el desenlistamiento de personas que fueron incluidas por error, homonimia o porque resolvieron el problema que dio origen al alistamiento. También ocurre que un designado puede ser acusado penalmente, en simultáneo, sobre la base de pruebas fehacientes que se consigan durante la investigación. En líneas generales, las designaciones OFAC se mantienen dentro de los parámetros del Estado de Derecho que ha indicado la ONU en la Resolución aprobada por la Asamblea General el 24 de septiembre de 2012. 67/1: “Declaración de la reunión de alto nivel de la Asamblea General sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional.”[4]
Las designaciones son revocables, pero los casos que han sido revocados implican un análisis objetivo de las pruebas que el designado ofrezca en su descargo. Lo fundamental es demostrar que tiene un sistema de debida diligencia apropiado o “compliance” que impide que haya corrupción, sobornos, desvío de fondos, lavado de dinero o cualquier otro delito. La revocación no es fácil, ni rápida. También ocurre que un designado puede ser acusado penalmente, en simultáneo, sobre la base de pruebas fehacientes que se consigan durante la investigación.
Como se ha dicho, una persona SDN puede ser natural, jurídica o, incluso, un grupo. También puede ser un Estado. El FINCEN, un organismo policial que depende de la Oficina de Control de Activos de Extranjeros u Office of Foreign Assets Control (“OFAC”), es la agencia federal norteamericana encargada de los delitos económicos y del bloqueo de cuentas y negocios en los Estados Unidos.
El FINCEN es la entidad gubernamental que administra la información pública de la famosa lista OFAC. Aun cuando se puede apelar de estas decisiones mediante el correo postal (Office of Foreign Assets Control. Office of the Director U.S. Department of the Treasury. 1500 Pennsylvania Avenue, N.W. Washington, D.C. 20220).
El correo electrónico para solicitar la remoción del listado es [email protected] Según indican las instrucciones,[5] el proceso para una decisión sobre un caso complicado puede ser largo (hasta 90 días. Mientras dure la designación, el SDN estará impedido de usar las instituciones financieras de los Estados Unidos y de transferir su moneda. También hay enlistamiento para las personas naturales o entidades que permitan evadir las designaciones OFAC. A estas personas se les agrega a un lista especie para evasores (Ver: Foreign Sanctions Evaders (FSE) List).[6]
En el caso de las personas naturales y jurídicas venezolanas designadas por situaciones evidentemente violatorias de derechos humanos, se trata de PEP’s. En nuestra búsqueda de fuentes creíbles, no hemos encontrado ninguna “sanción”, “coerción” o “castigo” en contra del pueblo venezolano, contra la sociedad o contra algún sector o grupo minoritario en concreto. Razón por la cual, opinamos, decir que se afecta al pueblo venezolano como una totalidad es parte del juego político de defensa de quienes gobiernan para desviar la atención y no asumir sus responsabilidades por ser causa directa de la EHC. Tal excusa, de paso, no los inhibe de seguir cometiendo gravísimos abusos de derechos humanos y atrocidades, incluso, luego de la visita de la Alta Comisionada de Derechos Humanos de la ONU, como lo demuestran varias detenciones arbitrarias a oficiales militares retirados, entre los cuales se encontraba el Capitán Acosta Arévalo.
Dadas las posibilidades de que haya errores o injusticias en el enlistamiento, debería existir un Ombudsman o algo equivalente para la OFAC, de la misma manera que existe para los denunciantes e informantes que provean información útil que permita sancionar penalmente a algún corrupto y recuperar los activos mal habidos. Asimismo, instituciones como el Banco Mundial, la INTERPOL y el Consejo de Seguridad de la ONU tienen sus respectivos Ombudsman para estudiar caso por caso y evitar perjudicar a inocentes que hayan sido enlistados por error. Los estándares internacionales sobre derechos humanos así lo indican.
La lista OFAC es la herramienta más básica para el control preventivo y gestión del riesgo del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo). Se puede consultar fácilmente en internet[7] o suscribirse a los fines de enterarse en tiempo real cuando se publica una nueva designación. Ella debe ser consultada permanentemente por los Oficiales de Cumplimiento de Bancos, empresas de seguros, Notarías y Registros, así como los demás sujetos obligados de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo (“LOCDOFT”), sean estos privados o pertenezcan al Estado. Luego de 2017, las ONG de derechos humanos deberían hacer lo mismo. Por esa razón, en las consultas a la lista se pueden apreciar los apodos y nombres ficticios, los múltiples documentos de identificación y las diversas direcciones en varios países que suelen tener los SDN, generalmente con datos falsos.
Según los estándares regulatorios venezolanos deben ser consultadas la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (de ahora en adelante “LOCDOFT”) y la Resolución 083.18 de Superintendencia de Bancos (“SUDEBAN”), que derogó a la anterior o Resolución 119.10, como la mínima debida diligencia porque sus normas están por debajo de los estándares internacionales de todas las fuentes públicas creíbles disponibles: las recomendaciones y listas del Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”. Ver: https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/documentos/gafi40-recomendaciones y http://www.fatf-gafi.org/countries/), las del Consejo de Seguridad de la ONU (Disponible en https://www.un.org/sc/suborg/es/sanctions/un-sc-consolidated-list), las de la ONU sobre estándares tráfico de drogas (“UNODC” Ver: https://www.unodc.org/unodc/en/scientists/reference_standards_new.html), las de la OCDE (En: http://www.oecd.org/about/membersandpartners/list-oecd-member-countries.htm), las de Transparencia Internacional. Ver: https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2017) sobre los índices de corrupción. Ese esfuerzo mínimo debe ser realizado por toda institución financiera, pública o privada, a los fines de aplicar la política de “conoce a tu cliente y al cliente de tu cliente” y poder gestionar el riesgo asociado, especialmente si se trata de una PEP y sus íntimos y allegados.
Así las cosas, el Oficial de Cumplimiento y las distintas instancias asociadas a su gestión tienen una serie de deberes legales mínimos. Consultar la lista OFAC no es obligatorio, pero sí indispensable, básico e inevitable en la ejecución de los deberes de cuidado máximos, a los fines de mitigar el riesgo de blanqueo de activos, corrupción y del financiamiento del terrorismo, entre otros delitos. El deber de cuidado es un estándar superior a la debida diligencia. En temas de violaciones de derechos humanos, se hace la consulta necesaria.
No se trata, necesariamente, de PEP, pero pueden coincidir ambas categorías. Recientemente, se ha designado a algunos venezolanos por presuntas violaciones a los derechos humanos, en ejecución de una ley emanada del Congreso.
Usar la lista OFAC para incluir a presuntos violadores de los derechos humanos ha generado un intenso debate nacional por obvias razones políticas y por lo novedoso, para el país, de este procedimiento para tutelar los derechos humanos, hasta ahora limitado al informe anual del Departamento de Estado, sin efecto alguno en mejorías observables.
Este enlistamiento se trata de una aplicación administrativa del principio de Justicia Universal, mediante el cual los Estados participan de la prevención de cualquier abuso de los derechos humanos, de forma independiente del lugar donde ocurre y la nacionalidad de las víctimas. En otras palabras, se trata de un paso adelante de la prevención y de un posible aviso disuasorio a la represión penal, materia que corresponde a los tribunales locales y, complementariamente, a la Corte Penal Internacional con las garantías del debido proceso, en caso de que un Estado no quiera o no pueda enjuiciar los hechos. El caso Pinochet fue pionero en materia de Justicia Universal.
Tradicionalmente, esta lista OFAC tenía dentro de su menú a personas que habían sido enlistadas por presuntas vinculaciones a delitos de drogas, blanqueo de activos, terrorismo y su financiamiento y proliferación de armamento de destrucción masiva. El alcance es meramente administrativo y preventivo. No se trata de una sentencia ni implica un juicio de tipo penal. El enlistamiento se produce cuando hay elementos indiciarios (no pruebas definitivas) de participar en algún hecho o situación que, a los ojos de la administración pública norteamericana, significa una amenaza a los bienes jurídicos establecidos por vía legal. En otras palabras, el Poder Ejecutivo cumple el mandato que le ha asignado el Poder Legislativo en torno a una amenaza al orden jurídico de esa nación. Toca a los Oficiales de Cumplimiento velar en las empresas que hagan vida económica en Estados Unidos, porque se evite cualquier violación de la lista OFAC. Vulnerar ese mandato expone a las empresas a ser bloqueadas en ese país.
El Decreto Ejecutivo cita como fuente de su legalidad varias leyes norteamericanas.[8] Desde 2017, con la US Global Magnitsky Human Rights Accountability Act, se puso el acento en los derechos humanos a nivel mundial.
Como quiera que se trata de un régimen administrativo y financiero, las personas que son enlistadas pueden ser desenlistadas si cambian las circunstancias que motivaron su designación o si el interesado logra demostrar que no ha incumplido con la ley norteamericana y que se trata de un error o porque se ha dejado de realizar dicha conducta. También puede demostrar que hizo todo lo posible para prevenir, impedir o reprimir la violación: que no participó directa ni indirectamente en la misma o que no tenía el dominio del hecho. En tales casos, el interesado puede pedir una revisión de su designación. A menudo, se producen informes de personas desenlistadas en las actualizaciones OFAC.
[1] “Specially Designated Nationals And Blocked Persons List (SDN) Human Readable Lists 6/24/2019: “Como parte de sus esfuerzos de cumplimiento, la OFAC publica una lista de individuos y compañías que son propiedad o están controladas por, o que actúan en nombre de, los países seleccionados. También enumera a individuos, grupos y entidades, como terroristas y narcotraficantes designados en programas que no son específicos de cada país. En conjunto, tales individuos y empresas se denominan “Nacionales especialmente designados” o “SDN”. Sus activos están bloqueados y las personas de los EE. UU. Generalmente tienen prohibido tratar con ellos. Haga clic aquí para obtener más información sobre los programas de sanciones del Tesoro: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx”.
[2] A los pocos días de liberar a un periodista norteamericano se levantó la designación.
[3] Este exdirector del SEBIN de Venezuela fue designado, pero al ponerse a derecho en territorio norteamericano y contribuir con las investigaciones fue desenlistado. De todas formas, su presunta responsabilidad penal por torturas cometidas bajo su gestión en el SEBIN no desaparece ante los tribunales de los EE. UU.
[4] ONU. Declaración de la reunión de alto nivel de la Asamblea General sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional. Resolución aprobada por la Asamblea General el 24 de septiembre de 2012. 67/1. A/RES/67/1*. Disponible en: https://undocs.org/es/%20A/RES/67/1.
[5] Ver: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/petitions.aspx.
[6] Ver: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/fse_eo.pdf
[7] ver: https://www.treasury.gov/ofac/downloads/sdnlist.pdf).
[8] Money Laundering Control Act (1986), Anti-Drug Abuse Act of 1988, Annunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act (1992), Money Laundering Suppression Act (1994), Clinton, 1995. Executive Order 12978 of October 21, 1995 Blocking Assets and Prohibiting Transactions With Significant
Abogado experto en Derecho Penal Económico/Criminal Compliance, con amplia experiencia como asesor de empresas en prevención de delitos económicos, anti-blanqueo de activos, anti-corrupción y anti-financiamiento del terrorismo.
